契約期間について

契約を締結しようとする際、契約書の審査を法務部に依頼することが多いと思います。

法務部で審査を終えた契約書を見ると、いくつかコメントが入っていることがあります。

その中に、「期間は実務に照らして貴部門でご判断ください」というようなコメントが入っていることはないでしょうか。

この場合にどの程度の期間を入れるべきか、迷うことが多いのではないでしょうか。

契約の内容によって、その考慮要素は色々あります。

いくつかキーとなるポイントを挙げてみましょう。

相手方と取引をするのが新規であれば、信頼に足る取引先かどうかを見るために、短期間とすることが考えられます。

長くお付き合いしたい取引先には、長期の契約をお願いすることになるでしょう。

現時点でこの契約を締結するのがベストであっても、近い将来市況が変わることが予想され、その際には契約内容や相手方を変えたい、というような場合には、やはり短期の契約とするインセンティブが働きます。

自社に有利な条件を定めることができるのであれば、長期にしておくのがよいでしょう。更新時には契約条件の見直しが発生するのが一般で、その場合には契約条件が悪化してしまうことも考えられるからです。

このように様々な考慮要素を踏まえ、契約期間を決定していくことが求められ、この契約類型だからこの期間、と一律に決まるものではないのですね。

「及び」「並びに」「又は」「若しくは」

読者の皆様はこれらの言葉の違いがお分かりでしょうか。

これらは、分かってしまえば簡単なことで、契約書などの法律文書を読むときに非常に役立ちます。

まず、「及び」と「並びに」です。

具体例から入ります。

「私は、りんご及びみかん並びにトマト及びきゅうりが好きだ。」

「及び」と「並びに」はいずれも英語では“and”の意味です。

それにもかかわらず、この二つの言葉を使い分けているのはなぜでしょうか。

りんごは果物、みかんは果物、トマトは野菜、きゅうりは野菜です。

なんとなく見えたでしょうか。

上記で抽象化したものを先ほどの文にあてはめ直してみましょう。

「私は、果物及び果物並びに野菜及び野菜が好きだ。」

いかがでしょうか。

つまり、「及び」は小さなグループ(ここで果物グループ)に用いており、そのグループと並列のグループ(ここでは野菜グループ)をつなぐときに「並びに」を用いています。

さらにグループが増えたとしても、最大のグループにのみ「並びに」を用い、それ以外のグループは「及び」でまとめます。

次に、「又は」と「若しくは」です。

これも上記同様のルールが当てはまります。

「又は」を最大のグループに用い、それ以外は「若しくは」でつなぎます。

「土曜日には、遊園地若しくはプールで遊び、又はホテルでのんびりするつもりだ。」

ここではどのようにグループ分けをすべきでしょうか。

まず、最大のグループに「又は」を用いるということでした。

「又は」の前後は、「遊園地若しくはプールで遊ぶこと」と「ホテルでのんびりすること」です。

より簡単にすると「遊ぶこと」と「のんびりすること」の並列です。

これは、土曜日にどのようなことをするのか、という大きな視点でのカテゴリー分けです。

遊ぶのか、のんびりするのか、ということです。

次に、「遊ぶ」こととした場合に、さらに、どこで遊ぶか、のカテゴリーの構成要素として、「遊園地」と「プール」が並べられています。

「あなたは、42.195kmを走り切ったら、野菜スムージー若しくは果汁100%ジュース及び緑茶若しくは麦茶又は牛乳並びに水素水を飲むことができる。」

さて、「あなた」が42.195kmを走り切ったとき、飲むことのできるものについて、どのようなオプションがあるでしょうか。

ぜひ考えてみてください。

そして、これらが実際に契約書で使われる場合、正しく理解しなければ、契約違反となってしまうので注意が必要です。

以下の例を見てください。

乙が甲から許諾されたライセンスの範囲はどこまでなのでしょうか。

「甲は、乙に対し、本ライセンスに基づき、本製品の譲渡若しくは貸与及び製造若しくは加工又は分解並びに再実施許諾をすることを許諾する。」

このような複雑な文を翻訳をする際には、細心の注意が要求されます。

「推定する」と「みなす」

「推定する」と「みなす」は、混同して使われやすい言葉です。

「推定する」というのは、本当はそうではないけれども、とりあえずそのように扱っておいて、相手方の反証があったときには、その扱いをやめて、相手方の反証どおりに扱うことを許すといいうものです。

反証の余地があるということです。

これと対比する概念として「みなす」という語があります。

これは、断定することであり、本当はそうではないものを、そうであると断定します。

つまり、「推定する」とは異なって、相手方の反証があっても、そうであるとみなした以上は、それとは異なる取扱いを許さないものです。

民法で具体的に見てみましょう。

(夫婦間における財産の帰属)
第七百六十二条 夫婦の一方が婚姻前から有する財産及び婚姻中自己の名で得た財産は、その特有財産(夫婦の一方が単独で有する財産をいう。)とする。
2 夫婦のいずれに属するか明らかでない財産は、その共有に属するものと推定する。

762条2項は、夫婦の財産の取扱いについて定めます。
1項は、原則として、婚姻中に得た財産であって、自分の名で取得した財産は、その取得した者の財産となります。
しかし、2項では、ある財産が夫婦のいずれに属するのか明らかでない場合は、夫婦の共有財産に属すると「推定」されます。

「推定」なので、この財産は共有ではなく自分だけのものだ、と主張したい場合は、自分の単独所有であることを証明することができれば、推定が破られるので、裁判所は、その証明者の単独所有であると認めることができます。

仮にこれが「みなす」とされていた場合、「みなす」は上記のとおり断定することと同義なので、反証を許さない、つまり、単独所有であることを証明したとしても意味がありません。

つまり、いずれに属するのか明らかでない財産は、必ず夫婦の共有とされることになります。

ただ、このようなケースでは、立証できたにもかかわらず、あえて共有にしておくことは衡平の概念に反しますよね。

そこで、共有か否か分からない間は共有ととりあえず「推定」しておいて、いずれかの単独所有であることが立証されれば、その人の単独所有とする方がよい、と考えられたため、「推定する」の語が用いられています。

他方、「みなす」が使われている例としては以下のものがあります。

(婚姻による成年擬制)
第七百五十三条 未成年者が婚姻をしたときは、これによって成年に達したものとみなす。

これは、未成年が婚姻すると、成年として扱われることを定める条文です。

ここまでお読みいただいた方は、ここで「推定する」ではおかしいことはお気づきかと思います。

未成年者であることを前提に、婚姻をすれば成年として扱われる、という条文なので、未成年であることは、当然に反証されてしまいます。

ということは、推定しても無意味です。

したがって、ここでは「みなす」が適切ということになります。

それから、「みなす」は、「推定する」が用いられる場面よりも、法律上の地位の早期安定の要請がより強く働く場面でも用いられることがあります。

例えば、以下の条文を見てください。

(居所)
第二十三条 住所が知れない場合には、居所を住所とみなす。
2 日本に住所を有しない者は、その者が日本人又は外国人のいずれであるかを問わず、日本における居所をその者の住所とみなす。ただし、準拠法を定める法律に従いその者の住所地法によるべき場合は、この限りでない。

この条文は、住所が分からない場合は、その者の居場所を住所と「みなす」としています。

つまり、この場合には、居所(人が継続して住んでいる場所であって、住所ほどその人との結びつきが密接ではない場所をいいます。)が住所と断定され、後で住所が分かったとしても、それまで居所を住所として扱ってきた事実に変動はないことになります。

住所は様々な法律関係の基礎となるものなので、後で住所が判明したからと言って、それまでの法律関係を見直すことは現実的ではなく、また、様々な利害関係人に迷惑を掛けることになるので、「みなす」の語が用いられています。

契約書の雛形

自社で雛形を用意しておくことのメリットは何でしょうか。

それは、自社にとって都合のよい土俵、つまりホームで戦うことができるということです。

自社で用意する雛形の内容を誰よりもよく知っているのは自社です。

その特性を最大限に生かして、交渉に臨むことができるのです。

自社で譲れない点は厚く保護し、他方で妥協できる点を把握しておくことで、交渉は有利に進めることができます。

相手方の契約書の雛形を使用せざるを得ない場合は、自社雛形の場合と比べて、慎重に審査する必要があります。

それは、相手方の土俵で戦うことと同じであり、いわばアウェーでの交渉となるからです。

相手方はその雛形の内容を知り尽くしています。

自社にとって最大限有利になるかたちで雛形を用意しているはずです。

どこに肝があるのか、自社にとってのリスクがあるのか、相手方の立場に立ってどういう観点からこの雛形を作成したのかということに思いを馳せ、相手方の戦略を想像してみます。

その上で、自社のメリット、譲れない線を考えて、お互いを尊重し合って、WinWinとなる最終的な着地点を目指すことになります。

契約を締結しようとする際には、可能な限り自社の雛形を使うようにした方がよいでしょう。

そして、日頃から実務でのリスクや法改正を把握し、適宜雛形のメンテナンスをしていくことで、自社にとってより有利にビジネスを進めていくことができるようになります。

クラウドシステム導入の注意点

現在多くのクラウドベースのシステムが導入されつつあります。

法務分野でも契約書簡易審査、管理等、これから益々発展していくことが期待される分野でもあります。

しかし、企業においてクラウドベースのシステムを導入するに際しては、様々な検討がなされることでしょう。

例えば、クラウドにデータをアップロードするということは、クラウド事業者のサーバーにデータをアップロードすることです。

したがって、情報が第三者に提供されることになります。

この情報が他社情報である場合、契約内容によっては、クラウドにアップする、つまり第三者に提供する前に、事前に承諾を得ることとされている場合には、その対応が必要です。

また、個人情報をアップする場合には、個人情報保護法等にも留意し、場合によっては本人の承諾を事前に得る必要があるかもしれません。

さらにサーバーが国外にある場合には、別途適用法令がないか確認が必要でしょう。

新しい分野ですので、まだ不明確な部分はありますので、一つひとつ自社で考え方を整理していくことになるでしょう。

使わずにはいられないものなので、うまく付き合っていきたいものですね。

契約の効力

契約書を作成することを考えたとき、わざわざ内容を法務に審査をしてもらって、相手方と何度も交渉をして、いざ代表者の方に捺印や署名をしてもらおうとすれば、決裁手続があって、と、契約締結までにはたくさんのハードルがあります。

ここまで慎重にならなければならないのには、ちゃんと理由があります。

それは、法律が契約に強い効果を認めているからです。

単なる約束にはない効果です。

契約で決めた事項が果たされなかった場合に、契約書を裁判所にもっていけば、裁判所が相手方に約束を果たすよう強制してくれます。

なぜ、ここまで強い効果が与えられているのでしょうか。

それは、契約は、両当事者が合意した取決め事項がその内容になっているからです。

お互い合意したのだから、ちゃんとその合意事項を守りましょう、守らない人がいれば、法律がその人が約束を守るよう強制します、ということなのです。

(ローマ時代のラテン語では”pacta sunt servanda”(合意は守られなければならない)という法諺もあります。)

印紙の意味

いざ契約、というときになって、相手方から「印紙はどうしましょう」と相談されることがあるかもしれません。

相談された場合は、法務部や経理部に問い合わせることになるかと思います。

印紙税は、一定の種類の書面を作成したことで、担税力があるとみなされて課税されるという、非常に独特な税制です。

問題になるのは、ある契約書がこの一定の書面に当たるのか否か、ということが分かりにくい場合です。

例えば、ある業務を行うことを受託し、その結果得られる成果を相手方に納める、という契約があったとします。

この場合、成果ありきで報酬が発生する場合は請負として一定の書面(2号文書といいます。)に該当し、契約金額に応じて印紙税が課税されますが、成果は発生するけれども、成果の出来に関係なく、報酬は支払わなければならない(費やした時間に対して報酬を支払う)という場合には、一定の書面に該当しない、というすみわけが一応できます。

これがどちらの性質なのか分からない、あるいは、その見解について、相手方との間で認識に差がある、というような場合に、印紙を貼るべきか否かということが問題になるのです。

実はこの点が明らかでない場合に法務に聞いても、ぱっと分かることは少ないのではないかと思います。

その場合には管轄税務署に電話をして聞くのが一番です。親切に教えてくれます。

ただ、あまりにも微妙な場合は対象となる契約書をもって、税務署に訪問して直接聞くのがよいでしょう。

そして、事例を蓄積し、自社としての考え方を確立していくことになります。

なお、契約書を作成し、印紙を貼ったら、そこに消印をすることが多いと思います。

これは後にその印紙を再利用できなくすることによって納税したということを示すものです。

なので、印鑑を押さなくても、例えば消せないペンでマークを付けることでも、納税されたことになるのです。

二段の推定

契約の成立を証する書面である契約書をはじめ、裁判では文書の成立が争われた場合、その成立の真正を立証する必要があります。

これを規定するのは民事訴訟法228条です。

民事訴訟法
(文書の成立)
第二百二十八条 文書は、その成立が真正であることを証明しなければならない。
2 文書は、その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認めるべきときは、真正に成立した公文書と推定する。
3 公文書の成立の真否について疑いがあるときは、裁判所は、職権で、当該官庁又は公署に照会をすることができる。
4 私文書は、本人又はその代理人の署名又は押印があるときは、真正に成立したものと推定する。
5 第二項及び第三項の規定は、外国の官庁又は公署の作成に係るものと認めるべき文書について準用する。

そして、契約書は私文書に属するため、第4項が関係します。(なお、「私文書」とは公文書以外の文書のことで、「公文書」とは公務員がその権限に基づいて職務上作成した文書をいいます。)

第4項は、本人又は代理人の署名又は押印があれば、申請に成立したものと推定されることを定めます。

これは、本人又は代理人「の意思による」署名又は押印があれば、と読みます。

そうすると、本人又は代理人の意思によることを立証しなければなりません。

しかし、意思の有無を立証するのは大変難しいです。

「本人」の「押印」のパターンで考えてみます。

228条4項により文書の真正な成立を推定するためには、本人の意思による押印が必要です。

ここでは、①押されている印が本人の印かどうかがまず問題となり、次に②それが本人の意思によるものなのか、が問題になります。

①については、実印であれば印鑑証明書を徴求することにより、本人の印であることが分かります。

しかし、②は実印であったとしても、誰かが印章を盗んで押印したかもしれないため、実印であることだけをもって本人の意思によることを立証することはできません。

そこで、この立証の困難を救済するため、(1)本人の実印が押されていれば、本人の意思による押印があったと推定し、②本人の意思による押印があったのであれば、228条4項により、文書は成立に成立したと推定する、という二段の推定が働いているのです。

これが二段の推定と呼ばれるものです。

ちなみに、第1段階の推定は、事実上の推定と呼ばれるものです。

推定には2種類あり、事実上の推定とは、ある事実(ここでは「本人の意思による押印があったこと」)があれば、経験則から別の事柄(ここでは「文書が真正に成立したこと」)が推認されるという作用です。法律上の推定とは、ある法律要件に該当する事実Aの立証が困難な場合に、別の事実B(ここでは「本人による押印」)があれば、事実Aがあったことを法律上推定するものです。後者の場合であっても、立証責任はなお当方(文書の成立を争われている側)にありますが、相手方によってAの不存在が少なくとも真偽不明の状態に持ち込まれるか、Bについての反証がない限り、BがあればAがあることが推定されたままとなり、実質的には立証責任の転換に近い作用があるとされています。

(2020年6月20日更新:「「押印についてのQ&A」について」でも二段の推定について言及しています。)

契約と法律の関係

契約書は契約という法律行為を証する書面であることは前回の記事で書きました。

ところで、契約と法律の違いは、法務部門の方であれば当然のことですが、そうでない方々にとっては、どういう関係にあるのか分りにくいこともあるのではないでしょうか。

契約は、基本的に、当事者同士が取り決めた事項がその内容になっています。

例えば、これを売ります、買います、いくらで買います、いつ引き渡します、壊れていたら弁償(損害賠償)します、というような取決めです。

しかし、日常生活の場面を考えてみてください。

コンビニで物を買うときに、そこまで細かく決めてから買っている人はいません。

そんなことをしていたら時間がかかって仕方ありません。

でも、これも立派な売買契約です。

この場面で決められているのは、その物を売る/買うということと、いくらで売る/買うということだけです。

実は、何を売買し、それがいくらか、ということが決められていれば、それは民法という法律によって、売買契約である、とされているのです。

そして、決めなかった細目については、民法が適用されて、内容が補充されます。

例えば、コンビニで雑誌を買ったとしましょう。

家に帰ってよくよく見てみると、破れているページがあったのを発見しました。

そこで、コンビニに文句を言いたい。

しかし、コンビニで物を買うとき、「ページが破れていたら、破れていないものと取り換える(追完請求できる)」「払ったお金を返す(損害賠償できる)」というような取決めは当然していません。

でも、それでは不公平ですね。

そこで、民法は、お互い細かいことを取り決めなかったとしても、物の売り買いと代金の支払を約束したのであれば、それを売買契約として扱います。

そして、民法が定めている売買契約に適用される定めが適用される、ということになります。

つまり、法律は、お互い合意しなかったことを補充する役割を担っていると言えます。

ということは、民法で、売買契約に適用されることになっている規定があっても、お互いが合意すれば、異なる条件を適用させることができる、ということでもあります。

その異なる条件が落とし込まれているのが契約であり、それを証するのが契約書である、という関係にあります。

なお、お互いが合意しても変えられない条件もあります。この話はまた別の機会にすることにいたしましょう。

契約と契約書

ここでは「業務委託契約」を例に挙げます。

「業務委託契約」と「業務委託契約書」という言葉は混同して使われがちです。

しかし、厳密にはこの2つは異なります。

「契約」は、当事者の意思が合致する法律行為です。

「契約書」は、「契約」が成立したことを証明する書面です。

たまに、「本契約書が成立したことを証するため、本書二通を作成し、甲乙記名捺印の上、各一通保管する。」というような文言が記名捺印欄の上に記載されることがあります。

上記の説明からお分かりのとおり、正しくは、「本契約は・・・」ですね。

ただし、例外的に、契約の成立に書面が必要とされる場合があります。

それは、保証契約です。

保証契約は、ある人が義務を履行しなかったときに、その人に代わって義務を履行するものです。

典型的には、ある人が借金をして、その人がその借金を返さなかったときに、代わりに返済する、というような契約です。

このような契約は、保証人を害することが多いことから、その締結を慎重にさせるために、書面が求められているのです。

書面がなければ、口頭で合意していたとしても、その効力はありません。

反対に言えば、このような特殊な契約以外は、口頭でも成立します。

それではなぜ契約書を作成するのか、ということですが、それは、両当事者の意思を言葉に落として、将来的に契約内容に疑義が生じることを避けるためです。文言にすることによって、意思の明確化を図ることができるとともに、両当事者間で共通認識を持つことができることに加え、より慎重に契約交渉が行われることとなって、その反射的効果として、契約遵守の意識が高まる、という副次的な効果も生じます。

(なお、法令で別途定められている場合、税務上求められる場合等も、契約書の作成は必要です。上記の話は飽くまで原則です。)